O Estado de São Paulo, seguindo a determinação do STJ (Superior Tribunal de Justiça) sobre o fim da tributação ilegal nas faturas de energia elétrica, no que tange à demanda contratada, sancionou a Lei 16.886 de 2018, alterando o artigo 4º da Lei nº 6.374/1989, referente ao ICMS cobrado no Estado.
A redação do parágrafo único do referido dispositivo passou a disciplinar que “nas operações de fornecimento de energia elétrica a unidades consumidoras sujeitas à tarifa binômia, decorrentes da celebração de contratos com a concessionária de energia elétrica, não será exigido o recolhimento do imposto relativamente ao valor que corresponde à parcela referente à demanda de potência não utilizada pelo consumidor”.
A Constituição Federal, em seu Art. 155, § 3º, é transparente quando determina a incidência exclusiva do ICMS nas operações referentes à energia elétrica e assim, é pacífica a interpretação de que a energia elétrica em si é considerada como mercadoria. Ademais, o fato gerador não acontece com a demanda contratada e não consumida, visto que “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada” (Súmula nº 391). Com a medida, os contribuintes do Estado São Paulo terão redução na fatura.
Desta forma, proprietários de indústrias e estabelecimentos comerciais com alto consumo de energia elétrica, deverão tomar as medidas legais. Destacamos ainda, que a nova legislação do Estado de São Paulo sobre o tema, não prevê a restituição do ICMS dos últimos 5 anos, que é um direito dos consumidores. Alguns estados brasileiros ainda não adequaram a sua legislação e continuam a realizar a tributação ilegal e prejudicial para as empresas.
Vale destacar que outras discussões importantes, tais como essencialidade/seletividade para os Estados que tributam a energia elétrica com alíquotas do ICMS elevadas, bem como a incidência do ICMS na TUST/TUSD também são cobranças consideradas ilegais e podem ser discutidas no Judiciário.
A equipe da Oliveira & Carvalho está à disposição da sua empresa para aprofundar este tema e buscar o direito de restituição dos tributos pagos indevidamente.
Felipe Cordeiro é assistente tributário da Oliveira & Carvalho. Graduado em Administração pela Universidade do Grande Rio (Unigranrio), atualmente, cursa MBA em Gestão Fiscal e Tributária pela Universidade Estácio de Sá. Possui especializações em Escrita e Análise Fiscal pelo IPECRJ. Sua experiência profissional inclui quatro anos nas áreas de controladoria, consultoria voltada para apuração, recuperação de tributos e análise de obrigações acessórias, com destaque para os setores alimentício e hoteleiro.
