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29 de agosto de 2018

Holding Familiar: como se defender do bloqueio de bens e direitos realizados sem autorização judicial

A Receita Federal do Brasil, por intermédio da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), poderá declarar a indisponibilidade de bens e direitos dos contribuintes, que possuam débitos inscritos em dívida ativa, sem manifestação judicial. A decisão foi estabelecida através da Lei nº 13606/18, de 9 de janeiro de 2018, e regulamentada pela Portaria PGFN nº 33/2018. A medida destaca a ânsia do fisco em arrecadar a qualquer custo, mas sua constitucionalidade já está sendo objeto de questionamentos judiciais.

O recurso autoriza à Receita Federal o poder arbitrário de determinar a constrição de imóveis, automóveis, valores mobiliários, e todos os bens suscetíveis de registro, ficando de fora, por enquanto, valores depositados em contas bancárias.

Porém, existe a possibilidade de que os empreendedores utilizem uma forma de proteção lícita de seu patrimônio, caso verifiquem, através de seus controles internos, algum risco de autuação por parte da Receita Federal do Brasil junto à empresa operacional da qual são sócios. Essa prática é denominada Holding Familiar.

Em síntese, trata-se da criação de uma sociedade – distante da pessoa jurídica operacional – para a qual o empreendedor transfere seus bens imóveis, com posterior doação das quotas dessa nova empresa para pessoas de sua confiança, reservando para si o usufruto daquelas.

Com o objetivo de elucidar eventuais questionamentos, apresentamos algumas observações elaboradas pelos especialistas da Oliveira &  Carvalho.

Precisão na oportunidade de blindagem dos patrimônios.

É importante levar em consideração a necessidade de verificação do momento em que se pretende blindar o patrimônio do empreendedor. No passado, quando somente o Poder Judiciário poderia proceder ao arresto ou a penhora de um bem, havia a necessidade do ajuizamento, pela Fazenda Nacional, de uma ação de execução fiscal. Assim, a criação de uma holding era permitida até o momento anterior à citada execução.

Mas, atualmente, o prazo limite para a blindagem patrimonial foi alterado para o momento anterior à lavratura do eventual auto de infração, uma vez que, se não houver pagamento, ocorre a inscrição correspondente em Dívida Ativa. Esta é a condição necessária para a determinação da indisponibilidade dos bens, por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional. Portanto, é fundamental analisar e identificar o correto timming, ou seja, o momento oportuno para o desenvolvimento do projeto de blindagem.

O processo de transferência dos imóveis entre sócios e empresas.

Outro momento, que também é considerado importante no procedimento de criação de uma Holding Familiar, visando a blindagem patrimonial, é a transferência dos imóveis dos sócios à empresa. Nesta etapa, a competência técnica e a ética do consultor são colocadas à prova. Infelizmente, é muito comum a afirmativa de que “não incide Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na realização de capital com imóveis”, o que é considerado um equívoco.

Ao fazer uma leitura desatenta do artigo 156 da Constituição Federal e dos artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional, o empreendedor é levado a acreditar que a transferência de seus imóveis em realização de capital da holding estaria acobertada, sob qualquer hipótese, pelo manto protetor da imunidade tributária do conhecido ITBI.

Nas grandes capitais, o ITBI costuma alarmar as pessoas que adquirem seus próprios imóveis. Há muito tempo, o valor declarado da transação não guarda identidade com a base de cálculo do imposto. As prefeituras possuem sofisticados sistemas informatizados, responsáveis por estimar, com um razoável grau de confiabilidade, o real valor venal do imóvel objeto da transação, sobre o qual haverá a incidência da alíquota média de 2% a 3%.

Alguns profissionais, que prestam o serviço de criação de holdings patrimoniais, não esclarecem aos seus clientes um importante ponto: a imunidade condicionada do ITBI à não-preponderância de receitas oriundas de atividades imobiliárias. Após a criação da Holding e da correspondente integralização dos imóveis em realização de capital, existe a necessidade de se requisitar um documento, no qual o fisco municipal declare a imunidade de ITBI referente àquela transferência específica sócio-empresa. Com este certificado, é possível efetivar a transmissão da titularidade do bem junto ao Cartório de Registro de Imóveis correspondente, nos moldes dispostos no artigo 1.245 do Código Civil.

Certamente, em três anos, a Fazenda Municipal convocará a holding, através de seu representante, para expor os registros e documentos contábeis, com o intuito específico de se proceder à apuração prevista no artigo 37 do Código Tributário Nacional.

Na hipótese de 50% (cinquenta por cento) ou valor superior da receita total da pessoa jurídica, nos três anos subsequentes à incorporação, a Fazenda Municipal efetivará a cobrança retroativa do Imposto que não foi pago na época da transmissão, com os devidos acréscimos moratórios.

Desta forma, um cuidadoso planejamento tributário específico e direcionado para a própria Holding é estritamente necessário. E traz a segurança, seguindo os critérios previstos em lei, para que o empreendedor não seja surpreendido, após o triênio previsto no artigo 37 do CTN, com uma cobrança retroativa de ITBI, considerada bem maior do que se o pagamento houvesse ocorrido à época da incorporação.

A Oliveira & Carvalho tem 12 anos de forte atuação no mercado de auditoria e consultoria fiscal. Nossa equipe de tributaristas possui a expertise necessária para assessorar o empreendedor na blindagem de seu patrimônio. Entre em contato conosco e conheça o nosso produto.

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