Decisões judiciais proferidas em São Paulo e no Rio de Janeiro permitiram a inclusão de ICMS no cálculo de crédito de PIS e Cofins. As duas decisões favoráveis ao contribuinte prometem se tornar a nova “tese do século”.
As empresas recorreram à Justiça quando ainda vigorava a Medida Provisória (MP) 1.159, responsável por determinar a exclusão do ICMS no cálculo dos créditos. Posteriormente, o texto foi incluído na Lei nº 14.592, que trata do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse).
Decisão na Justiça permite inclusão de ICMS em cálculo de crédito de PIS e Cofins
O Governo Federal defende a exclusão do imposto com o objetivo de reduzir a conta bilionária gerada com o resultado do julgamento da “tese do século”, o Tema 69, julgado no Supremo Tribunal Federal (STF).
Após estabelecer a mudança com a MP, o Ministério da Fazenda anunciou estimativa de arrecadação adicional de R$ 31,8 bilhões para 2023 e de R$ 57,9 bilhões para 2024.
“Com a edição da MP, tributaristas começaram a preparar ações judiciais, com a expectativa de que a tese passe a ter a mesma importância dada à da retirada do ICMS do cálculo das contribuições sociais. Na Justiça, as empresas alegam que a base dos créditos é diferente da utilizada para a apuração do PIS e da Cofins”, explica o Valor Econômico.
A 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes (SP) aplicou a sentença favorável ao contribuinte do setor de distribuição de bebidas. Na decisão, o juiz Paulo Bueno de Azevedo aplicou o entendimento de que a decisão do STF não trata em nenhum momento a respeito da base de cálculo dos créditos das contribuições sociais, muito menos da inclusão do ICMS.
“O crédito no PIS e Cofins não levava em consideração o efetivo valor pago na tributação. Assim, não existe uma correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e a sua inclusão no direito de crédito”, afirma o juiz.
Para ele, a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos do PIS e da Cofins viola a não cumulatividade. O magistrado ainda destaca que essa previsão estava em MP, que perdeu a validade e acabou incluída na Lei do Perse.
“Vê-se a completa ausência de pertinência temática, atuando o Congresso no que o Supremo Tribunal Federal chamou de ‘contrabando legislativo’ com a introdução de matéria estranha em medida provisória inicialmente promulgada com outra temática”, destaca em aspas divulgadas pelo Valor Econômico.
Já no Rio de Janeiro, a sentença favorável foi aplicada a uma empresa do setor de gases industriais, sendo concedida pela 26ª Vara Federal. O entendimento da juíza responsável pelo caso, juíza Frana Elizabeth Mendes, a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos de PIS e Cofins aumenta de modo relevante e substancial a carga tributária do contribuinte.
Segunda a magistrada, o Supremo se posicionou diversas vezes no sentido de que o método de apuração do PIS e da Cofins se diferencia daquele de apuração do IPI e do ICMS.
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