O STF publicou no dia 02.10.2017, após seis meses do julgamento realizado no dia 15 de março, o acórdão que definiu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Por maioria dos votos, os ministros concordaram que o valor do ICMS não configura receita própria da empresa, não podendo, portanto, compor o cálculo das contribuições sociais.
Os votos reiteraram o entendimento de que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, em razão de não integrar o patrimônio do contribuinte. Ao chamar de faturamento ou receita algo que deve ser configurado como mero ingresso de caixa ou trânsito contábil, a Fazenda estaria colocando em risco a proteção do contribuinte.
Cediço é que, no momento da formação do preço de venda de uma mercadoria, o vendedor embute o valor do ICMS, implicando, assim, o aumento do valor a ser cobrado do adquirente. E na qualidade de tributo indireto, o ICMS deverá ser repassado ao Estado. Em outras palavras, o vendedor contribuinte cobra uma receita que não é sua, e sim do Estado.
Corroborando com esse entendimento, em precedente anterior no RE nº 240.785, o Min. Marco Aurélio, relator do processo, afirmou: “ se alguém fatura o ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria”(…) “ O valor correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da COFINS”.
A decisão favorável aos contribuintes afastou, inclusive, uma tese da PGFN que já estava ganhando força no Judiciário no sentido de que deveria ser excluído da base de cálculo das contribuições apenas o ICMS “pago” ou “recolhido” e não o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Chancelando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS “pago” ou “recolhido”, mas o ICMS constante da fatura.
Na sessão de julgamento da referida decisão, a Ministra Relatora Cármen Lúcia salientou que não seria analisada a modulação dos efeitos da decisão, por ausência de pedido da Fazenda Nacional nesse sentido. Contudo, o STF poderá enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade.
A Fazenda Nacional já deu indícios de que recorrerá desse julgamento, visando minimizar os impactos nos cofres da União, pleiteando que seus efeitos sejam produzidos apenas a partir de 1º janeiro de 2018. Em contrapartida, os advogados esperam que a decisão alcance, pelo menos, os contribuintes que já haviam ajuizado ação no judiciário até o julgamento do processo.
No caso de uma eventual modulação de efeitos, teremos a seguinte situação: (i) quem já ajuizou a ação, poderá restituir o que pagou a maior nos últimos 05 anos e poderá deixar de pagar para o futuro; (ii) quem ainda não ajuizou a ação, precisará ajuizá-la para não pagar sobre receitas futuras, mas não poderá restituir o valor pago a maior nos últimos 05 anos, em virtude da “modulação” dos efeitos.
Em razão disso, gera-se uma certa preocupação na medida em que a modulação dos efeitos restringirá o direito dos contribuintes que não ingressaram com ação ainda, impedindo a restituição dos valores pagos a maior nos últimos 5 anos. Certo é que o contribuinte não “perde o direito” de ingressar judicialmente. Este direito de ação permanece garantido, a qualquer tempo.
