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10 de novembro de 2017

Não incidência do ISS sobre os contratos de franquia

ABF – o mercado de franquias no Brasil faturou R$ 37,6 bilhões no segundo trimestre de 2017. Com crescimento estimado de 6,8% no mesmo período, se comparado com o mesmo período do ano passado, o mercado de franquias parece não sofrer com a crise que atingiu o empresariado brasileiro.

Mesmo com resultados tão expressivos ainda é possível alcançar números ainda maiores e melhores. Isto porque as marcas franqueadas podem se tornar ainda mais competitivas se decidirem revisar suas operações, começando pelos tributos pagos.

Exemplo disso é a discussão que hoje se encontra em relação à cobrança de ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza nos contratos de franquia.

Importante lembrar que a doutrina e a jurisprudência definem os contratos de franquia como sendo contratos que abrangem prestações recíprocas de natureza variada, onde ambas as partes assumem obrigações de dar e de fazer, todavia indivisíveis, que consubstanciam, em apertada síntese, em uma locação ou cessão de todo um modelo de negócio. Tanto é assim que o franqueador cede ao franqueado “o direito de uso de marca ou patente”, “o direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços” e “o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador” (artigo 2º da Lei 8.955/1994).

Ora, se não há serviço claramente identificado na atividade da empresa, não se pode tentar dilatar o conceito legal apenas para que se busque tributar serviço inexistente. Sobre o tema, aliás, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar leading case sobre o alcance da interpretação jurídica sobre a incidência do ISSQN, assentou que, na cobrança desse tributo, não cabe incidência tributária por aplicação análoga de lei.

Note-se, portanto, que não há serviço capaz de ensejar a ocorrência do fato gerador do ISS, já que não há qualquer serviço prestado. E mais, se os contratos de franquia são tidos como locação, mesmo que seja esta locação de marca e know how, a locação, seja ela de bem móvel, imóvel, tangível ou intangível, não é alcançada pela tributação da Lei Complementar 116.

O debate toma maior proporção e relevância quando observado que o ISSQN tem alíquotas fixadas entre 2% a 5%, que se pretende fazer incidir sobre os contratos de franquia. Afastar esta cobrança representa ganho proporcional em margem de lucro e força concorrencial.

woden

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